评：共同监护已成离婚后抚养孩子的世界趋势

　　大陆法系离婚后父母对未成年子女的共同照顾

　　大陆法系父母对子女的保护教养称之为父母对子女的照顾权。 欧洲大多数国家立法强调离婚对父母照顾权不产生影响。在分居和离婚以后，由父母依法自动保留共同照顾权，只有依父母一方向法庭申请，法庭才有可能将父母照顾权转归父母一方。

　　关于父母共同照顾权的行使，即事实上的父母共同照顾，有几种基本的模式：第一种，府邸模式。这种模式的特点是，孩子在一方父母处，有其惯常的居住地，而另一方父母在不同的范围参与照顾。 大多数的立法例都从这一点出发，即在父母分居之后，一方面，子女或者生活在父亲处或者生活在母亲处；另一方面，尽管父母在法律上共同享有照顾权，但不与子女共同生活的一方仅仅与子女交往。 第二种，轮流模式，即依父母协议或者法庭命令，孩子轮流居住在父母一方处。 采取这种模式的国家有：捷克共和国、法国、比利时，挪威。第三种，雀巢模式，即专门给孩子保留一个家，并且父母双方轮流搬到孩子处，如德国。在上述三种模式中，第一种是各国离婚后父母行使照顾权的主要模式、是离婚后父母行使共同照顾权的常态。后两种模式由于受制于多种条件，都只是府邸模式的补充，在实践中采纳的不多。

　　英美法系离婚后父母对未成年子女的共同监护

　　英美法系，父母对未成年子女保护教养的权利称之为监护。在英国，法院可以颁布"共同居住令" ，实现父母的共同监护。在美国，关于离婚后子女监护权，传统的做法是父母一方单独享有监护权，另一方仅享有探视权。20世纪70年代中期以来，提出了"共同监护"的概念 。在美国，有32个州准许考虑共同监护。

　　共同监护实际上分为法律上的共同监护与事实上的共同监护。法律上的共同监护，是指父母双方具有同样的权利，可以为孩子在一切重要事项上做决定。在法律上的共同监护情形下，实质上的共同监护权一般都判给母亲。其类似于过去的母亲享有监护权，父亲享有交往权的单独监护。

　　事实上的共同监护，即实质上的共同监护，是指父母除了在法律上享有共同监护权外，也必须共同照顾子女。共同照顾的主要方式是孩子可以轮流和父母双方各住一段时间。

　　可见，在两大法系，随着父母离婚，对子女的共同照顾或监护，都分为法律上的共同照顾或监护和事实上的共同照顾或监护两种基本类型，并且法律上的共同照顾或监护已经成为处理离婚后父母子女关系的基本模式。

　　两大法系共同照顾或监护的利弊及启示

　　概括两大法系学者的论述，事实上的共同照顾或监护的优点是：使孩子们可能维护和父母双方的紧密关系，与他们分享日常生活和成长过程，在某些情况下，这种生活方式甚至强烈地塑造了孩子的社会能力；夫妻双方共同照顾孩子的承诺会降低离婚对子女的伤害；双方分担实质监护可以减轻单方照顾子女的负担。

　　其缺点是：这种模式要求父母的住所比较近，并且以父母之间高度的合作和协调意愿为前提，在离婚或者分居以后，伴侣之间的关系已经不复存在，这种合作较难运转；居住地点持续频繁变化，对孩子可能形成一种负担；如果夫妻双方长期对立，子女将无所适从；与两个各自独立的父亲以及母亲生活，不同的价值观与生活形态，往往混淆孩子的价值认定； 如果父亲或者母亲再婚可能对孩子造成困扰。实证调查表明，共同抚养已成了有些父亲逃避抚养费付出的手段，他们通过共同监护成功地减少了对子女的经济供养责任。

　　法律上的共同监护的优点在于，如果夫妻在离婚后还共同拥有监护权，则传统的一方享有监护权，另一方只负有扶养义务的传统做法所隐含的不公平将会被废止； 缺点则在于，在子女重大事项上，对方可能故意不合作。

　　两大法系立法和司法实践的经验给我们的启示是： 我国婚姻法立法和司法实践所指的"共同抚养"，实际上是指大陆法系的照顾权行使方式中的轮流模式或雀巢模式，以及英美法系的实质共同监护。理论研究和生活实践已经证明，这一抚养模式并非是尽善尽美地解决离婚后子女照顾问题的方案，其只能在有限制的条件适用，并要注意可能给子女带来的不利影响。在实践中，抚养模式的选择贯穿始终的评价标准应该是子女利益最大化，任何的模式选择都只是服从于、服务于这个标准。诚如美国学者哈利·D·格劳斯所言："共同监护能解决什么问题，就能产生什么问题。正确的态度是：谨慎地对待每一个案，直到有足够的令人信服的证据证明某种监护权分配更合理，否则不要对共同监护轻易地赞成或反对。"(文/北京化工大学文法学院教授 樊丽君)